LITIGIO CRÍTICO: Diferencias entre Common Law y Derecho Continental

Versión reducida y traducida al castellano:
Trabajo de 1º de Derecho

Derecho Constitucional I - 2013

· Introducción

Entre todas las culturas jurídicas del mundo encontramos dos mayoritarias, tanto por su extensión territorial como per el número de gente que las utilizan. Éstas son el modelo anglosajón y el modelo continental. Dado que nosotros utilizamos el continental, la línea argumental del presente escrito tratará de explicar el modelo anglosajón, y a partir de aquí ir desgranando las diferencias entre ambos modelos.

La estructura del presente ejercicio se divide en qué es el derecho anglosajón, sus antecedentes históricos, su evolución, estructura y fuentes. Para finalizar realizo unas conclusiones valorando los avances i limitaciones por tal de armonizar los dos modelos dentro del marco de la Unión Europea.

· ¿Qué es el derecho anglosajón o Common Law?

La Common Law es el sistema jurídico heredero del que se aplicó en la Inglaterra medieval y que hoy en día se utiliza en la mayoría de territorios que recibieron la influencia colonial británica: Inglaterra, Gales, Irlanda, Australia, Nueva Zelanda, Canadá (a excepción del derecho civil de Quebec), EE.UU. (a excepción de Luisiana), Hong Kong, India, Malasia, Singapur y Sudáfrica serían los más importantes; en definitiva lo que se conoce como Commonwealth. Su principal característica a diferencia del sistema continental es que prepondera más la jurisprudencia que las leyes como fuentes del derecho.

En granate la zona de aplicación de la Common Law

· ¿Cuáles son los principios básicos de derecho anglosajón?

El sistema de derecho anglosajón se basa en el análisis de las sentencias judiciales por parte de tribunales del mismo rango o superiores, además de la interpretación de las leyes que hacen los propios tribunales. De este modo la jurisprudencia es la fuente primaria del derecho. Esto también afecta al plano legislativo, pues las leyes en la Common Law pueden ser más genéricas y ambiguas que las del modelo continental, caracterizado por la taxatividad.

· ¿Cómo se ha llegado al modelo anglosajón?

Los primeros antecedentes, donde se inicia esta dicotomía entre el Derecho Continental y el anglosajón lo situamos en el siglo XI; la conquista del ducado de Normandía por parte del Rey Guillermo le sirve para acoger el derecho de propiedad de esas tierras y decide dictar justicia mediante la Cúria, que era un cuerpo de asesores que producían decisiones judiciales en nombre del Rey. A partir de estas decisiones se va creando la ley comuna (Common Law). No será hasta el siglo XIX que se modificará este modelo, basado esencialmente en normas de procedimiento, pero que también aportaba soluciones a los casos concretos. Pero en ningún caso era un sistema orientado a proteger los derechos individuales.

A la par que se aplicaba la Common Law, en época moderna (finales del siglo XV) nace la Equity, que era un recurso contra la autoridad ya que el Common Law no siempre aportaba las soluciones más justas. Dicho recurso se demandaba directamente a las altas instituciones reales y éstas dictaban la solución más justa y equitativa al caso concreto. La Equity formó parte de la estructura del derecho inglés, configurándose como otra vía de creación del derecho y de soluciones jurídicas (Legal Remedies). En definitiva, tanto la Common Law como la Equity son sistemas jurisprudenciales, aunque el primero se origina en los tribunales reales y el segundo en el tribunal de la cancillería (Court of Chancery).

En 1870 se produce la unificación de ambas jurisdicciones bajo el mismo tribunal; en caso de conflicto tenía prioridad la Equity. De hecho todas las jurisdicciones unifican la organización judicial del Reino Unido, de manera que los tribunales pasan a llamarse Courts of Law.

Esta evolución dista mucho del proceso medieval de recuperación del Derecho Romano en el continente. El modelo romano se basa en la codificación de las leyes escritas, siendo ésta la primera fuente de derecho, independientemente del grado de equidad que pudiesen tener. Esta lenta y conservadora recuperación culminará con “la fiebre codificadora” que surge en toda su plenitud a partir de la Revolución Francesa. Ambos modelos europeos de derecho parecían infranqueables a cada lado del Canal de la Mancha.

· ¿Qué diferencias estructurales separan el Derecho Anglosajón y el Derecho Continental?

El sistema inglés lo podemos definir como un sistema abierto, ya que supone un método que permite resolver cualquier cuestión que se plantee. Esta técnica propia del Derecho Anglosajón no es interpretativa de las normas sino que a partir de las legal rules (soluciones legales) ya formuladas se propone descubrir la solución aplicable al caso concreto.

Otra diferencia importante que encontramos en el derecho anglosajón es la existencia de instituciones legales que por tradición y evolución configuran principios de aplicación del derecho que distan del modelo continental; buen ejemplo es la figura del Trust, una institución que es resultante del desmembramiento de la propiedad diferente a la representación que utilizamos en el modelo continental de propiedad.

· Ante las diferencias procesales, ¿qué se derivan de ellas?

Durante el siglo XX se ha simplificado mucho el procedimiento en el derecho anglosajón. El Day in Court (audiencia pública) lleva el procedimiento con citas orales y audición de testigos, pero no existe lo que conocemos como un expediente del asunto, pues se tiende a dar a conocer las decisiones de forma inmediata. En consecuencia, en el espíritu actual de los juristas ingleses el procedimiento tiene mucha importancia, mientras que el jurista continental pondrá más énfasis en los principios y las libertades ligadas al derecho positivo; el jurista inglés los considera vacíos de contenido bajo su modelo. El derecho inglés se concibe des de una perspectiva contenciosa, más preocupado por administrar justicia que por el propio concepto de justicia (precisamente de este modo llegará a la solución más justa). La gran ventaja de este planteamiento es su gran eficacia; para el jurista inglés es inconcebible que alguien pueda burlarse de la justicia, mientras que en modelo continental en ocasiones es necesario incluso abrir otro proceso para poder ejecutar una decisión judicial.

· ¿Qué papel tiene la norma y cómo se entiende el concepto de justicia en ambos modelos?

La norma jurídica inglesa sólo la podemos entender en todo su contenido cuando se conocen todos los elementos del litigio, mientras que en el sistema continental se formula por la doctrina y la legislación, siendo ésta susceptible a dirigir la conducta de los ciudadanos en la generalidad de los casos. En definitiva, ambas normas no contienen el mismo grado de generalidad; en el sistema anglosajón la norma tiene un carácter excepcional, i siendo sólo asimilada cuando la confirman los tribunales. En realidad, al tratarse de una desnaturalización de la norma legislativa se deduce la imposibilidad de codificación del derecho inglés.

Llegados a este punto, nos podemos plantear la importancia del Poder Judicial en el modelo inglés, ya que éste va más lejos del que pueda tener el sistema continental, del que a partir de la codificación comporta un desplazamiento del poder judicial, en favor de la determinación del legislativo. La consecuencia es que la necesidad de independencia del poder judicial inglés ha de ser más marcada que la del modelo continental, ya que de éste dependen las libertades y el buen funcionamiento de las instituciones.

· ¿Cuáles son las fuentes del derecho en cada modelo?

La primera fuente del derecho en el sistema anglosajón es la jurisprudencia a través de la regla del precedente (Rule of Precedent). Las decisiones de las Altas Cortes de Justicia se imponen sobre las inferiores siendo vinculantes, mientras que los precedentes del resto de tribunales no constituyen precedente obligatorio, aunque sí que tienen carácter persuasivo (lo que en nuestro sistema llamaríamos corriente jurisprudencial). Esta vinculariedad tiene la función de creadora de derecho. Para llevarla a cabo ha de contener siempre la ratio decidendi, donde debe incluir la norma legal que se quiere aplicar, los precedentes vinculantes y el razonamiento jurídico que ha seguido el juez.

En cambio en el modelo continental la jurisprudencia juega un papel secundario, ya que no es fuente del derecho; lo son las normas preestablecidas que emanan del poder legislativo. A pesar de no ser fuente del Derecho, su importancia (y nivel de vinculatoriedad) variará en cada país. En el caso español la jurisprudencia tan sólo tiene un carácter interpretativo de la ley (cuando hay dudas sobre la misma), y sólo crea jurisprudencia a partir de dos sentencias en el mismo sentido por parte del Tribunal Supremo, de los Tribunales Superiores de Justicia de las CC.AA. en materia competencial de las comunidades y el Tribunal Constitucional como intérprete de la Constitución. La única excepción la encontramos al tratar el recurso de casación, pues en este caso sí que la vinculatoriedad de la jurisprudencia es absoluta.

Dicho esto, en el modelo anglosajón la ley no existe en la forma escrita como la conocemos nosotros codificada, sino que es un conjunto de normas legislativas y jurisprudenciales que garantizan las libertades fundamentales y ponen límites al arbitraje de las autoridades. La ley emana del Parlamento mediante las Acts of Parliament, las cuales no tienen otro control que el de la opinión pública (a diferencia del modelo continental, pues las leyes han de estar sometidas a la Constitución). La teoría jurídica clásica inglesa ha considerado la ley como fuente secundaria del derecho, con la función de corregir o complementar el derecho.

Otras fuentes del derecho secundarias, y que en ambos modelos coinciden (salvando las diferencias que pueda haber en la aplicación de las mismas) serían la costumbre, la razón (principios generales del derecho) y la doctrina.

· Qué papel tiene la Constitución en el derecho inglés?

Inglaterra no tiene constitución escrita, entendida en el sentido formal tal y como la conocemos codificada del modelo continental. Sin embargo sí que podemos hablar de principios constitucionales en el modelo inglés; se derivan del conjunto de documentos escritos, estatutos, sentencias judiciales y tratados, además de otras fuentes no escritas como convenciones constitucionales parlamentarias o prerrogativas reales. Las ventajas de este modelo es su estabilidad a lo largo del tiempo; por el contrario su diversidad de fuentes la convierten en un entramado donde la inseguridad jurídica en materia constitucional es evidente y a menudo insalvable. A pesar de ello, la Supreme Court lleva a cabo funciones que las podemos calificar como constitucionales, por ejemplo la resolución de conflictos competenciales.

Por otro lado, hay que destacar que el control de constitucionalidad en el modelo inglés es difuso, es decir, cualquier tribunal puede considerar inconstitucional una ley. Sin embargo en el modelo continental el control de constitucionalidad es concentrado; tan solo el Tribunal Constitucional puede ejercer de legislador negativo, los jueces ordinarios tan sólo pueden instar a este a que revise la norma a través de una cuestión de constitucionalidad.

· Hacia el acercamiento entre la Common Law y el modelo continental. ¿Es posible?

El proyecto de construcción europea ha evidenciado la incompatibilidad de ambos modelos, a la vez que debe intentar superar las diferencias, o al menos tratar de armonizarlas. En realidad las dificultades son más descriptivas (y de autoafirmación propia) que normativas. La adhesión de Inglaterra a la UE comporta la asimilación de un orden legal nuevo y emergente, aunque incompleto. El modo de transferirlo a los países miembros suele ser a través de las directivas; decisiones que posteriormente los respectivos parlamentos han de aprobar y aplicar (en el modelo inglés debe ser aceptada y aplicada por los tribunales).

Los estudios comparativos entre ambos modelos indican que a pesar de las enormes diferencias, las soluciones a los temas concretos a los que se llegan con cada modelo acaban siendo muy similares. Esto significa que las diferencias pueden ser salvables. El acercamiento más importante del modelo inglés se produce en el campo procesal civil (Civil Procedure Rules), a través de la reforma Woolf de 1999, en la que se introducen reglas procesales coherentes y que supera la anterior jurisprudencia, ya que dota al sistema de nuevos principios generales (igualdad de oportunidades, celeridad, proporcionalidad…).

Por otro lado en el modelo continental, y por influencia de la legislación comunitaria se inicia un proceso que lo podemos llamar de descodificación. Nos sirve de ejemplo las leyes de protección al consumidor que surge de las directivas europeas y que se incorporan en los derechos nacionales fuera de sus propios códigos (el caso alemán es el ejemplo más claro).

En materia legislativa en el modelo inglés adquiere relevancia a partir de 1992 la abolición de la regla de exclusión británica; a partir de entonces los diarios de sesiones del parlamento (Hansards) fueron admitidos como herramienta interpretativa de las leyes. A pesar de estos avances, el debate en Inglaterra sigue vigente entre políticos y juristas, pues si Inglaterra ha asumido en la práctica (vinculante) los postulados europeos en materia de derechos fundamentales, hay muchas opiniones en favor de crear una propia Constitución. Sin embargo no parece ser la solución a corto ni medio plazo, ya que la realidad política es la de un país tradicionalmente conservador y que siempre tuvo un pie en Europa y otro en EE.UU., haciendo difícil la continentalización de su modelo jurídico.

Otro paso hacia el acercamiento lo deducimos de la práctica jurídica continental: aunque la jurisprudencia no es fuente del derecho, es evidente que cada vez se utiliza más en el argumentario para la defensa de posiciones jurídicas, tanto por parte de jueces como de abogados. Cada vez es más difícil ver como un juez no respeta el precedente, rompiendo la línea doctrinal de jurisprudencia.

Sin embargo ya es más difícil poder hablar de la utilización de jurisprudencia de otros países en casos que afecten a la misma directiva europea. Por el momento las limitaciones normativas en este sentido son mayúsculas. El acercamiento por parte de los estados miembros entre los dos modelos jurídicos al amparo de la Unión Europea no da más de sí. El próximo paso que se debe dar debe venir des de arriba en un paso decidido en la unificación europea. Evidentemente las dificultades políticas son capitales, pues la Unión Europea se ha concebido des de su primer día como un núcleo de potencia económica más que política. La consecuencia es que todas las facilidades de armonización que hay en materia mercantil y de circulación de bienes y personas, se convierten en dificultades cuando se trata de ceder soberanía en materia legislativa. Por eso podemos concluir en que si bien las diferencias entre la Common Law y el derecho continental son más descriptivas que normativas, la armonización en el marco europeo de los dos modelos es asumible tan solo a largo plazo.

Bibliografía utilizada:

GARCÍA BÉRRIO Teresa; “La controversia sobre el precedente judicial, un clásico del derecho en constante renovación”; Foro, revista de ciencias jurídicas y sociales; núm. 4; 2006; págs. 127-152.

MAGO BENDAHAN Óscar, ALEGRE MARTÍNEZ Miguel Ángel; “El sistema constitucional de los países sin Constitución (reflexiones sobre Estado, sociedad, educación y cultura política); Foro de Educación; núm. 10; 2008; págs. 203-230.

MARTÍ MINGARRO Luis; “Common Law/Derecho Coninental. Del enfrentamiento a la fusión”; Gaceta jurídica de la Unión Europea y de la competencia; núm. 200; 1999; págs. 26-30.

STÜRNER Michael; “Tendiendo un puente entre el Common Law y el Derecho Continental. ¿Constituyen las diferentes metodologías de trabajo contra una mayor armonización del derecho privado europeo?”; Revista jurídica de la Universidad Autónoma de Madrid; núm. 15; 2007; págs. 177-193.

TORRES ZÁRATE Fermín, GARCÍA MARTÍNEZ Francisco; “Common Law: una reflexión comparativa entre el sistema inglés y el sistema estadounidense”; Alegatos; núm. 68-69; 2008; págs. 71-100.